La cour de Justice de l’Union européenne vient de recevoir les conclusions de son avocat général, dans le cadre d’une affaire concernant directement Carrefour Hypermarchés. L’enjeu était de définir si une publicité comparative des prix entre des magasins de format et de taille différents (hypermarchés/supermarchés) peut être licite. Alors pratiques commerciales déloyales, omission trompeuse, ou rien du tout ?
En décembre 2012, Carrefour a lancé une campagne publicitaire télévisée intitulée « garantie prix le plus bas Carrefour ». Cette publicité comparait les prix de 500 produits de grandes marques pratiqués dans les magasins Carrefour et dans des magasins concurrents (dont les magasins Intermarché) et offrait au consommateur de lui rembourser deux fois la différence de prix s’il trouvait moins cher ailleurs.
À partir du deuxième spot télévisé, les magasins Intermarché sélectionnés pour la comparaison étaient tous des supermarchés, tandis que les magasins Carrefour étaient tous des hypermarchés. Cette information n’apparaissait qu’en lettres plus petites en dessous du nom Intermarché. ITM, une société en charge de la stratégie et de la politique commerciale des magasins de l’enseigne Intermarché, réclame des dommages-intérêts à Carrefour pour publicité trompeuse.
Selon ITM, une publicité comparative visant des marchés concurrents ayant des formats différents n’est pas conforme à la directive 2006/114 sur la publicité trompeuse et la publicité comparative.
Saisie de l’affaire, la Cour d’appel de Paris interroge la Cour de justice à ce sujet. Elle demande en outre si le fait que les magasins concernés soient de taille et de format différents constitue une information substantielle qui, conformément à la directive 2005/29 sur les pratiques commerciales déloyales, devrait être nécessairement portée à la connaissance du consommateur pour que celui-ci puisse prendre une décision commerciale éclairée.
Dans ses conclusions de ce jour, l’avocat général Henrik Saugmandsgaard Øe rappelle tout d’abord que, selon la directive 2006/114, la publicité comparative ne doit pas être trompeuse et doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de biens ou de services. Selon l’avocat général, la directive ne s’oppose pas, en principe, à ce qu’un exploitant d’un hypermarché compare les prix pratiqués dans son propre magasin avec ceux pratiqués dans des magasins concurrents de formats ou de tailles différents (supermarchés ou magasins de proximité par exemple), pour autant que les produits sélectionnés soient comparables et que la comparaison soit objective et non trompeuse.
Néanmoins, l’avocat général constate qu’en l’espèce, l’annonceur (Carrefour) et le concurrent (Intermarché) font partie d’enseignes de distribution qui disposent chacune de magasins de formats et de tailles identiques ou similaires. Dans un tel cas, il existe un risque que la publicité comparative revête un caractère trompeur et méconnaisse la condition d’objectivité.
En effet, dans une telle situation, une comparaison des prix entre des hypermarchés et des supermarchés risque d’induire en erreur le consommateur moyen en lui donnant l’impression que tous les magasins faisant partie des enseignes ont été pris en considération pour calculer le niveau général des prix et le montant des économies vantés par la publicité et qu’il réalisera de telles économies en effectuant régulièrement ses achats dans les magasins de l’annonceur. Une telle comparaison asymétrique pourrait en outre avoir pour effet de créer ou d’augmenter artificiellement l’écart des prix entre l’annonceur et le concurrent.
Dans une telle situation, l’avocat général considère par ailleurs que la différence de taille et de format des magasins peut constituer une information substantielle au sens de la directive 2005/29, dans la mesure où une telle information peut être nécessaire pour que le consommateur puisse prendre une décision commerciale en toute connaissance de cause. Dans un tel cas, cette information doit être contenue dans le message publicitaire lui‑même.
En résumé, l’avocat général propose à la Cour de répondre que, dans le cas où l’annonceur et le concurrent disposent chacun de magasins de formats et de tailles identiques, une publicité comparative des prix entre des magasins de format et de taille différents est illicite lorsque cette publicité a pour effet d’induire le consommateur moyen en erreur quant aux économies qu’il peut réaliser ou de créer ou d’augmenter artificiellement l’écart des prix entre l’annonceur et le concurrent.
Rappelons à toutes fins utiles que les conclusions de l'avocat général sont souvent suivies par la Cour.
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